Divorcio y Separación

El contraer enlace matrimonial es un acto jurídico y como tal, tiene que ser cumplido con:

• Consentimiento
• Libertad
• Capacidad

A partir de este acto jurídico debidamente consumado, con las formas y solemnidades que la ley civil establece, se genera un estado de familia que impone entre los cónyuges una serie de derechos y deberes regulados por la ley, y también tiene efectos frente a terceros.
Entre esposos, los derechos y deberes fundamentales son :

• La fidelidad
• La asistencia recíproca en sentido amplio.
• El deber alimentario
• La cohabitación.

Además, este estado de familia tiene importantes efectos patrimoniales.
No obstante el principio ideal de que el matrimonio “es para toda la vida”, la ley ha previsto la posibilidad por parte de ambos cónyuges o por uno de ellos,  de lograr la separación personal o el divorcio vincular, cuando falla alguno de los pilares sobre los que se asienta la unión conyugal.
La diferencia fundamental y básica entre ambos institutos, radica en que en el caso de separación personal, los cónyuges pierden el status matrimonial pero NO pueden volver a contraer nuevas nupcias.
En el supuesto de divorcio vincular, tal como lo expresa su denominación, el vínculo se disuelve y cada uno de los ex cónyuges puede volver a contraer matrimonio civil, no religioso.

Causas subjetivas de divorcio

La separación personal o el divorcio vincular puede tener su fundamento en la culpa de uno o de ambos cónyuges (culpa concurrente)
Estas son las denominadas causales subjetivas que se fundan en la culpa de uno o de ambos cónyuges.
En la legislación que se aplica actualmente – Código Civil reformado por la ley 23.515 -, las causales de divorcio que puede imputar un cónyuge al otro, en un trámite contradictorio son las siguientes:

1. El adulterio
2. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes.
3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos.
4. Las injurias graves.
5. El abandono voluntario y malicioso.

Cabe destacar que dentro del concepto de injurias graves, están comprendidas las calumnias, injurias malos tratos físicos y morales, las lesiones, la violación, la difamación, el desprecio constante hacia el otro, frente a los hijos o a terceros, la tortura psíquica, el hecho de negarse la mujer a acompañar al marido en los destinos de trabajo sin causa justificada, el hecho de sustraerse sistemáticamente a cumplir con el débito conyugal (mantener relaciones sexuales), amenazas reiteradas de muerte, el desprecio sin causa justificada de cualquiera de los cónyuges respecto de la familia directa del otro, la negativa injustificada de concurrir a las principales reuniones familiares, la persecución persistente motivada en cuestiones de celos infundados, el impedimento de que los abuelos vean a sus nietos.
También, la seria incompatibilidad de caracteres y formas de encarar la vida en común ,en decidir las múltiples cuestiones que influyen en el desenvolvimiento de la sociedad conyugal incluídas las económicas, discrepancias profundas en la forma de encarar la educación de los hijos, todo ello en la medida en que se traduzca en peleas y agresiones físicas y verbales que hacen imposible la vida en común, o que importen para uno de los cónyuges que le resulte intolerable justificadamente permanecer unido junto al otro por el vínculo matrimonial.
Cuando se dan algunos de estos supuestos, se puede iniciar un divorcio contradictorio, donde uno de los cónyuges demanda al otro imputándole la culpabilidad y solicitando el divorcio. Una vez contestada demanda, en la que el demandado puede reconvenir aduciendo que el otro cónyuge que le reclama el divorcio también incurrió en alguna de las causales subjetivas de culpa, el juicio se abre a prueba. Una vez producida la misma, las partes producen su alegato y el juez dicta su sentencia que puede decretar:

1. El divorcio por culpa exclusiva  del demandado
2. Decretar el divorcio dictaminando que existió culpa concurrente de ambos cónyuges.

En ambos casos se decreta el divorcio, pero son diferentes los efectos.

Causas objetivas de divorcio

Existen a su vez, las denominadas causales objetivas que dan fundamento al divorcio y separación personal. Se denominan así porque no se fundamentan en la pretensión de uno de los cónyuges en imutarle algún tipo de culpa al otro. Se trata en cambio, de probar o denunciar un hecho objetivo. Son las siguientes.

1. Alteraciones mentales graves permanentes, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del enfermo con sus hijos. Este tipo de divorcio tiene efectos muy particulares para el cónyuge sano que lo peticiona.
2. Cuando hay interrupción de la cohabitación (están separados de hecho en forma ininterrumpida y sin voluntad de unirse) por un plazo mayor a 2 años en el supuesto de separación personal, y por más de 3 años para el divorcio vincular) los esposos lo manifiestan en un escrito que puede ser conjunto. Pero también la ley habilita a que cualquiera de los esposos puede pedirlo individualmente, iniciando una presentación que en principio no es contradictoria, pero corre el riesgo de que al contestar la demanda, el otro cónyuge alegue y pruebe no haber dado causa a la separación, pretendiendo dejar a salvo  los derechos que la ley acuerda al cónyuge inocente. Aquí vemos que si bien uno de los cónyuges quiere poner fin al matrimonio (porque quiere contraer nuevas nupcias, porque quiere tener arreglados sus papeles, porque quiere disolver la sociedad conyugal, etc) y lo hace convencido de que no va a haber problemas porque la ley lo autoriza alegando que viven separados por el tiempo legal, resulta que corre el riesgo de que el otro cónyuge introduzca esta cuestión de naturaleza subjetiva, y entonces la causal objetiva (computar el plazo ininterrumpido  de separación de hecho), se convierte en causal subjetiva . Es decir, se corre un riesgo muy particular, que puede llegar a devenir en que se decreten  alimentos a favor del cónyuge inocente.
3. Ambos cónyuges se presentan en forma conjunta y le manifiestan al Juez que habiendo  transcurrido como mínimo  2 o 3 (tres) años desde la celebración del matrimonio (separación personal  / divorcio vincular)  “existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común”, sin mencionar cuáles son,  y solicitan la separación personal o el divorcio vincular.  El Juez fija un mecanismo de audiencias para escuchar a los cónyuges su relato por separado, y si no hay reconciliación, se decreta el divorcio.

     Cuando hay acuerdo entre los esposos, esta es  la forma más práctica. El escrito de inicio va con firma de ambos cónyuges, y podrá contener  acuerdos en cuanto al tema de atribución del  hogar conyugal, tenencia de hijos en su caso, alimentos  para los hijos menores de 21 años, régimen de visitas, etc. Hay muchas variantes.